摘要：预重整制度作为链接庭外重组协议与重整程序的机制，应坚持其衔接机制的功能定位，以市场化和自愿协商、法院适度介入为原则，通过效力确认及其确认条件规则对预重整形成的重组协议进行事后的效力确认，指引参与预重整的各方有效、规范地进行预重整工作，其中信息披露要求是平衡公平和效率、保障充分的市场调节和自由谈判。预重整参与各方自由协商，充分发挥市场主体的能动性形成的重整计划进行司法确认是预重整制度的主要内容。

关键词：预重整；重整程序；效力确认 

一、预重整制度各地实践的情况

（一）地方实践的两种模式

预重整作为一种尚未被立法规范的实践活动存在着不同的实践模式，也折射出对预重整制度的不同理解。近年来，各地法院系统陆续出台了自己的预重整工作指引，形成了较为丰富的制度经验。

根据地方实践在预重整制度的司法干预程度和启动程序有无重整程序的效力上不同，地方预重整实践大体有法院强介入和法院不介入或弱介入两个模式之分，法院强介入模式是指预重整的启动、运行由法院决定和主导，预重整的启动可以产生重整程序启动的司法效力，债务人的自主性受到限制。法院强介入模式以四川省成都市中级人民法院公布的《破产案件预重整操作指引（试行）》为例，该指引中预重整程序的启动由法院依职权决定并由申请人预交启动费用、原则上不得对外清偿以及对外担保、预重整程序可中止对债务人为被执行人的相关执行、保全措施等规定体现了法院对预重整程序的强介入。直接规定预重整具有重整程序中止执行、解除保全效力的地方实践不乏少数。

法院不介入或弱介入模式是指债务人主导预重整的启动、运行，由债务人、债权人等利害关系人之间的自主协商、谈判形成的重组方案，以期进入重整程序后法院批准以各方达成的重组方案作为重整计划。该模式以重庆市第五中级人民法院公布的《预重整工作指引（试行）》为例，强调预重整是受规则约束的庭外重组的本质特征。破产申请前的预重整阶段法院不介入，只是对受理重整申请后的批准条件进行规定，要求当事人按照《指引》规定进行预重整。破产申请审查阶段的预重整，法院只是适度介入，并不主动干预。实践还存在将预重整制度完全视为庭外重组，该阶段形成的协议完全不能在重整程序中得到确认的机会，经过预重整进入重整程序后，全部工作重新开始。该模式拒绝重整程序衔接庭外协议，实质上并不是预重整制度。

（二）地方实践的评析

法院强介入模式是将预重整制度定位为具有与正式重整程序相同的司法强制力的程序，如中止相关执行、保全措施等，实质上是正式重整程序的反向延伸，已经突破了预重整制度庭外协议与庭内重整的衔接机制。采取该种模式的地方实践往往会限定可以进行预重整的困境企业，一般只允许重整难度大的困境企业进行预重整。如深圳市中级人民法院《审理企业重整案件的工作指引（试行）》就规定债务人具有四种情形之一的可以进行预重整，即需要安置的职工超过五百人的、债权人两百人以上的、涉及超过一百家上下游产业链企业的、直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的。限定预重整的困境企业类型说明了该模式下的预重整制度是作为解决重大复杂的重整案件的缓冲机制来构建的，这就可以解释该模式下的预重整的启动可以发生重整程序的中止执行、解除保全效力。

法院不介入或弱介入模式将预重整制度定位为商业谈判性质的庭外重组，并由法院在重整程序中对重组方案进行效力确认，是庭外重组被法院认可或进行事后效力确认所形成的制度。而且该模式下的预重整并不会限制可以进行预重整企业的类型，这是强调了预重整由市场调节、债务人和债权人等相关利害关系人充分自由协商的基本定位，为各方充分发挥能动性提供足够的制度空间。地方实践如重庆市第五中级人民法院就未限定特殊困境企业可以预重整，允许中小企业进行预重整。重大复杂案件不是预重整的准入门槛，而是仅作为有无必要向法院请求准许聘请专业中介机构辅助进行预重整的标准。该模式的预重整是市场导向、协商导向的预重整模式。

从域外预重整制度看，美国破产法院也奉行不介入预重整程序，预重整阶段重整计划草案的内容得到多数债权人表决通过后，无需适用全部的重整程序。域外及我国地方部分实践所秉承的市场导向、协商导向模式，与法院强介入的司法干预模式是难以在未来立法中并存的，两种模式仅能择其一。法院强介入模式实质将预重整定位为预重整程序的缓冲机制，法院不介入或弱介入模式是将预重整定位为衔接机制，定位的不同导致地方实践的根本差异。但预重整制度的功能和目的来看，法院不介入或弱介入的预重整模式才是符合我国国情，发挥制度互补优势的合理模式。

二、预重整制度的功能作用

预重整制度的功能作用是指预重整制度能够满足大多数人的需要，能够指导人们的行为方面的效果。建立预重整制度需要明晰该制度的功能作用，才能准确定位以及设置具体的规则。

（一）简化重整程序，降低制度性成本

预重整制度在美国被视为一种简易的重整程序，从实体上从属于重整制度，预重整的成果需要借助司法强制力量的话，最终需要在重整程序中得到司法确认。预重整阶段达成的重组协议在重整程序进行司法确认，但不是按照完整的重整程序进行。重整制度的巨大成本是催生预重整的原因之一，预重整制度的建立能够满足人们对简化重整程序，降低成本的需要。同时预重整制度整合了庭外重组和庭内重整制度，促进破产制度的协调和完整。

预重整工作的核心是制定重整计划草案并经全部或部分债权人表决通过，预重整制度的关键是在重整制度中增设对预重整阶段制定的重整计划草案有条件确认的规则，一经确认即进入重整计划的执行，无需按完整的重整流程进行。而预重整制度中的债权人表决可以采取灵活的表决方式，但要保证足够的表决时间以及充分的信息披露。法院强介入的预重整模式，形式上在预重整和重整两个阶段都分别减少了重整时间和成本，因为法院强介入的预重整模式将重整程序的成本转移到了预重整阶段，从整个预重整到重整的全过程看并没有做到实质性的简化程序和降低成本的功效。而不介入或弱介入的预重整模式下，债务人可以自主开展重组谈判，市场化地进行预重整活动，法院只需要进行事后的司法确认，充分发挥了市场主体的能动性并简化了重整程序，提高了重整效率。

地方实践中的法院强介入的预重整模式是重整程序的反向延伸，这一模式实质上创设了预重整制度弥补重整程序时限不足的功能，从这一模式往往限定预重整为重大复杂案件可见一斑，在一些重大复杂的案件中，企业破产法对重整计划草案的最长九个月的时间过于仓促，不足以给管理人、法院等相关参与主体足够的时间做好工作。预重整制度的试点实践，为解决重整程序时限不足提供了可能，重整程序非常自然地外溢到了预重整制度。但是，预重整制度不应当具备这一弥补时限不足的功能，如果现行重整程序时限真的不能满足特殊案件的处理需求，仅就该功能来讲，直接对重整程序时限进行修正最为便捷，实无必要舍近求远通过创设一项新制度来实现。

在法院收到重整申请至受理之前的审查阶段进行的预重整，客观上具有识别困境企业重整能力的功能，因为债务人在预重整中必须要及时、充分、全面、准确的披露企业情况，并与债权人反复协商谈判，甚至已经招募了投资人，在各方利益博弈过程中会较为充分的暴露出债务人是否具有经营价值的信息，债权人尤其是债务人的上下游产业链企业对债务人的重组方案是否可行会更具市场敏锐力，经过各方博弈后形成的重组方案往往是反映了市场对债务人经营价值的认可，是市场化的结果。进入重整申请审查阶段后，法院借助预重整的市场化结果可以较为轻易的识别出债务人的经营价值和重整能力。这一识别功能是预重整制度充分发挥债务人积极性以及市场调节作用的功能。

（二）更早预防困境企业破产，释放债务人积极性

重整程序的启动意味着司法的介入，困境企业管理层的能动性受到客观上的抑制。而预重整制度在启动破产程序之前，困境企业的管理层尚有足够的自由和动力与债权人、投资人等开展协商，自主把控企业的经营。债务人自主程度是预重整和正式重整程序的显著区别，预重整制度为司法程序启动前债务人自主开展重整工作提供了制度空间。本质上，预重整是债务人开展的自救并最终寻求司法确认的活动，预重整阶段的债务人往往积极性高于正式重整阶段。预重整制度对参与各方形成了导向作用，极大释放市场主体的积极性。

当然，预重整制度是以其成果获得在重整程序中的司法确认为活动目标，与重整程序往往不是重整成功就是进入破产清算不同，预重整制度的灵活性和是否进入重整程序的可选择性为困境企业提供了可进可退的制度空间。这一制度空间巧妙地契合了破产原因中的明显丧失清偿能力可能的情形。企业破产法中对可以申请重整的原因或条件有三：（1）债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；（2）债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力；（3）有明显丧失清偿能力可能的。前两个条件中，债务人已经十分确定地丧失清偿能力，而最后一个条件则较为缓和，存在“可能”也可以申请重整，该可能性与明确资不抵债或明显缺乏清偿能力的明确破产原因不同，是具有一定程度的弹性的，这是实践中处于破产界限上摇摆的模糊性的制度反映，也是鼓励存在这种模糊性的困境企业不要坐等企业继续“沦陷”，尽早开始拯救计划，避免破产。现有的破产清算、重整制度往往是困境企业已经濒临破产的情况下才被迫启动，对于已经显露财务危机，但仅是“明显可能”的企业往往不会主动申请破产，因为进入破产清算、重整程序意味着债务人及其股东的自主性受到极大限制，会将企业的困境公开暴露，影响职工的稳定和企业客户等关联方的信心。但预重整制度为这类困境企业提供了可进可退的灵活制度空间。进，预重整成功可以化解企业债务危机，为企业注入新鲜血液，助力企业再次腾飞；退，在预重整不顺利的情况下，企业可以停止预重整，避免重整失败而直接进入破产清算。预重整制度的建立，可以促进已经显露财务危机、具有明显丧失清偿能力可能的困境企业更早的预防破产，更早的进行自救，充分的释放困境企业进行重组的积极性。

三、预重整的性质

（一）预重整的衔接机制属性

我国预重整是作为衔接庭外重组与庭内重整的衔接机制，庭外重组是指没有司法介入的情况下债务人与债权人自行协商重组且协商结果不寻求进入破产程序得到司法确认，是困境企业及债权人完全自救制度。庭内重整意指破产重整制度，是在法院主导下的困境企业拯救制度。当然，庭外重组的完全自主性，并非其不想寻求司法确认，而是现有破产制度没有认可庭外债务人和债权人达成的协议的机制，即使存在庭外协议，进入到重整程序后，一切都会被推倒重来，按照完整的重整程序进行，这是制度本身隔断了两者可能的联系。而预重整制度正是突破这种隔断壁垒才孕育而生，在重整制度中有条件的确认庭外重组达成的协议效力，这时债务人以寻求这种司法确认进行的庭外重组就演变成了预重整。预重整制度突破隔断，建立联系，简化了重整程序，释放了庭外重组的积极性。预重整制度就是作为衔接机制，沟通庭外重组和庭内重整的制度。

（二）自愿协商达成的庭外协议的司法确认

预重整制度的建立意味着预重整上升为法律程序，但这并不意味着法院可以如同正式重整程序一样干预预重整活动。预重整阶段形成的重整计划草案获得司法确认是法院事后依据一定规则的确认，而非在预重整阶段从始至终直接的管理和监督。预重整制度的事后效力确认来源于其衔接属性，是预重整向后的效力延伸，而不能是重整程序的向前延伸。如果预重整制度异化为重整程序的前置准备程序，变相地重整，那么预重整制度只是作为重整程序的筛选机制，不仅遏制预重整制度在激发债务人重整动力的功能效用，也不能真正做到重整程序的简化。预重整制度是为减少债务人的时间和成本，节约司法资源，而不是仅仅为了提高重整的成功率。

预重整制度定位于庭外重组仍是主流观点和多数地方实践所坚持的。有学者认为批评地方实践对预重整进行的直接的司法干预，是毫无法律依据的将重整程序法庭内的司法效力向当事人自愿协商程序逆向延伸。预重整制度作为一项正在实践探索过程中的事物，本身是突破规则和建立规则，但突破规则后的强介入模式的预重整制度与现有的重整程序并无本质不同，预重整的制度复刻重整程序规则，这只是将重整程序的工作提前至预重整阶段罢了。具备相同的司法干预和司法强制效力的预重整，对于作为探索新的困境企业救助机制产物的预重整制度就无大意义，困境企业完全可以跳过预重整直接进入重整程序。预重整制度不宜在程序启动时产生执行中止、解除保全措施的效力，不宜直接进行事前、事中的干预，而应以事后将预重整期间的重整计划草案作为重整计划进行批准的规则来规范。因此，预重整制度的本质属性是市场导向、协商导向，由相关利害关系人自愿协商，最终由法院通过在重整程序中确认预重整阶段形成的有关协议效力并适当的介入。

在重整申请前进行的预重整活动以债务人和债权人等相关利益主体自愿协商为主，但法院提供指导服务以及选任专业辅导机构具有积极意义；重整申请提交后至法院裁定受理重整之前的期间内也有进行预重整的空间，由于已经进入司法审查，此阶段在法院的介入下的预重整也兼具这识别债务人是否具有重整价值的功能。在该阶段法院的介入仍是指导性质，不具有强制性，应以尊重债务人和债权人意愿为原则。

四、预重整核心规则类别

预重整制度从时间上包括两个阶段，第一阶段是自愿协商的庭外重组阶段，第二阶段是法院受理重整后对第一阶段形成的重组协议进行审查确认阶段。第一个阶段以市场化和意思自治为原则，法院适当介入，第二阶段则是按重整程序对重整计划草案批准的条件要求进行审查，是效力确认的阶段。虽然第二阶段处于重整程序阶段，但其内容是预重整形成的重组协议在何种条件下可以得到司法确认的规则，仍属于预重整制度的内容。预重整通过第二阶段审查标准对第一阶段的活动进行事后规范，倒逼债务人规范地进行预重整，否则面临预重整形成的协议不被司法确认的后果。因而预重整第二阶段是审查规则是制度的核心。对预重整规则进行分类，明晰核心规则，有助于构建和适用预重整制度。

预重整核心规则应当包括两个主要方面，其一是效力确认规则，即可以确认预重整阶段形成的重整计划草案效力。在人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经制作并同意重整计划草案的，人民法院受理重整申请后债务人或债权人可以向人民法院提交该重整计划草案，提交前已经同意重整计划草案的债权人视为表决同意，不再参与表决，符合《破产企业法》关于重整计划草案表决分组表决通过要求或强制批准条件的，人民法院应当裁定批准。但人民法院受理重整申请后，重整计划草案内容有修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。其二是效力确认条件规则，这是具体操作性规则，明确指引债务人和债权人等相关利害人在预重整阶段应当注意的事项、遵守的具体规则，只要符合这些条件规则，即可在将来的重整程序中得以认可或效力确认。

预重整规则的核心在于事后的确认及条件规则，但由于重整程序的有条件确认的专业性，往往仅靠债务人难以取得高效的成果，这时，允许债务人聘请辅助机构协助重组方案的制定，能有效推进预重整活动的顺利运作。因此，预重整规则中对辅助机构的职责、报酬等进行规范十分必要。

（一）预重整规则之一：效力确认规则

预重整是债务人进入重整程序之前预先进行的、以达成将来进入重整程序后可被司法认可的重整计划为目标的债务重组活动，其具备庭外重组的充分意思自治的特征，也包含预重整的成果在将来进入重整程序后取得司法确认的目标。预重整制度是重整程序对庭外重组成果的认可，是庭外重组制度与重整制度的混合产物，本质上是重整制度对庭外重组成果的效力确认规则。预重整制度是重整制度的辅助制度，需要依附于重整程序，不是独立的破产程序，因此预重整制度应在重整制度的基础上通过制定效力确认规则构建。

效力确认规则是指明确预重整产生的重整计划草案在满足特定条件下法院可以确认其强制效力，效力确认规则是法院对预重整活动的事后干预，明确预重整形成的成果可获得强制效力或认可，为当事人提供明确的预期结果，引导债务人和债权人等相关利害关系人规范地进行预重整的规则。如果债务人和债权人没有按照效力确认规则公平、合法地制定重整计划，就不会被法院确认强制效力，预重整的目的落空。2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十五条就对受理重整前债权人所作的同意的表示效力延续到重整程序进行了原则性规定，该规定是：“人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制定的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”该规定中的“有关协议”如与重整程序中制定的重整计划草案内容一致，说明该有关协议内容上就是一份预先制定的重整计划草案。在重整程序中直接适用预先拟定的重整计划草案或是以此为依据重新作出重整计划草案并无本质不同。另外，重庆市第五中级人民法院制定的《预重整工作指引（试行）》第十条就规定了申请重整前，重组协议已经表决通过，债务人认为庭外重组阶段完成的各项工作符合本指引的规定，且需要继续转入重整程序的，可以请求人民法院在受理重整申请后根据本指引批准其预先制作并表决通过的重整计划草案。该规定就明确给了各方可以预见的效力确认结果。效力确认规则直接沟通了庭外重组和庭内重整两种制度，使得庭外重组有了进行司法确认的选择。

（二）预重整规则之二：效力确认条件规则

效力确认规则为债务人、债权人等利害关系人提供了一个稳定的预期，效力确认条件规则是具体的操作要求，明确告诉预重整参与各方预重整形成的重组协议需要满足哪些具体的条件要求。通俗的讲，效力确认规则是“能不能”的问题，即能不能被确认效力，而效力确认条件规则是“怎么才能”的问题，即如何才可以被确认效力。效力确认条件是指法院确认预重整成果效力的条件和标准，即申请人提交的预重整阶段形成的重组协议或重组计划草案在内容、流程等需要满足法定条件才可以得以认可或直接确认效力。具体明确的效力确认条件规则，可以给予预重整参与各方具体的指引，自觉地按照规则来进行预重整活动。未按规则进行的预重整协议将受到法院的否定评价迫使预重整参与各方不得不谨慎按规则行事，进而实现预重整制度的规范目的。

预重整的目标在于该阶段形成的重整计划或重组协议可以在重整程序中延伸适用，无需重整程序中重新制定或重新表决，这是预重整有效降低制度性成本的优势。预重整实质上将本在重整阶段需要完成的重整计划提前制作，并旨在重整阶段中得以适用，预重整计划和正式重整计划的法定条件是一样的，只是在程序上打破了整齐划一的重整计划制定、表决和通过流程，但是具体规则和原则的核心并没有改变。所以，预重整的条件规则应是指明在符合哪些条件下，法院应当确认预重整制定的重整计划或达成的协议具有在重整程序中合法效力，即在重整程序中具有效力且无需在重整程序中重复进行。

条件规则从本质上应与正式重整程序中批准重整计划草案的要求是一致的，因此条件规则无外乎在内容、表决程序和表决数、充分说明等规则。在内容上包含了企业破产法规定如企业破产法第八十一条规定的重整计划草案应当具备的内容；在表决程序和表决数上，需要满足表决分组以及企业破产法第八十四条规定的表决数的要求；在充分说明上，申请人需举证已经向参与表决的债权人及时、充分、准确披露和说明了计划内容。如果是需要法院强制批准的情形，也需要符合企业破产法第八十七条有关强制批准规定的要求。条件规则与重整程序批准重整计划规则的一致性，也反映了预重整依附于重整制度的特征。其中的充分说明在预重整语境中以信息披露的要求呈现，信息披露规则在预重整制度极为关键，是评价预重整阶段形成的重组协议或重组计划草案是否应当批准的必要审查要素。

建立预重整制度的原因之一就是探索出一条简化重整程序、提高效率，突破重整程序的拖延和巨大成本的路径，效率和市场化是预重整制度本能的追求。债务人和债权人以及投资人的之间的反复协商谈判的市场调节手段促进各方利益的平衡，而保障预重整形成的协议真正反映了各方真实意思、充分发挥市场调节作用的前提和基础是信息对称。信息不对称会极大制约债权人及投资人作出正确的判断，进而阻碍预重整和重整的有效运行。信息披露是实现效率和公平的关键环节，预重整的债务人是信息披露的提供者，信息披露的原则性要求是真实、准确、完整、及时、易于理解，如困境企业是上市公司还应符合证券法律法规的相关披露要求。

（三）预重整辅助机构

地方实践中存在预重整辅助机构和临时管理人的不同称谓，称谓差异源于对预重整定位不同，临时管理人更多被强介入模式所采用，预重整辅助机构则是不介入或弱介入模式所采用。临时管理人的称谓映射出债务人的自主性受到较大限制，即使是“临时”，仍具有管理人的身份地位。预重整辅助机构称谓则凸显其辅助债务人的功能定位，主导权仍然属于债务人。预重整辅助机构的定位就是辅助债务人规范地进行预重整活动。预重整辅助机构帮助债务人推动预重整重组协议的达成，并最终使预重整重组协议得到司法确认。这意味着预重整辅助机构的选任更尊重债务人、债权人及相关利害关系人的主观意愿，只要在参与各方无法达成一致的情况下，才需要通过法院适当介入。考虑到预重整的专业性以及重整程序的管理人的衔接问题，实务中，不少法院也对预重整辅助机构的选任进行适当的干预。在选任问题上，在债务人和主要债权人能够自行确定预重整辅助机构的，通常可由债务人、主要债权人向法院提出推荐并由法院确认；不能自行确定的，实务中，也有法院参照破产管理人的选任规则进行选任。在预重整辅助机构报酬及处理预重整支出的必要合理费用问题上，为了避免禁止个别清偿规则对预重整辅助机构的限制，在预重整规则中确定对预重整辅助机构的报酬及其处理预重整支出的必要合理费用与破产费用具有同等地位，避免预重整辅助机构产生后顾之忧，遏制预重整辅助机构作用的发挥。

五、结语

现阶段，预重整处于实践不断探索中，出现不同的实践模式和对现行法律或主流观点的突破是意料之中，有时候错误的实践可以让真理更加耀眼。虽然预重整制度起源于域外，但相信随着地方实践的不断丰富，为立法者、学者提供丰富的实践材料，最终形成符合我国国情的预重整制度，促进我国企业困境救助机制的不断完善。

作者简介：

谭旭光，硕士研究生，广西智迪尔重组清算事务有限公司副总经理，南宁市破产事务管理人协会副会长

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